网友下载（河蟹）被拘又被罚 律师称处罚不合法
2012年06月16日15:43
来源：中国经济网
中国经济网报道：吉林省松原市前郭县网友“81337184”因之前下载95部（河蟹）到个人电脑上看，被当地公安局拘留15天并处罚款3000元。该网友表示不服，并向有关部门申请了行政复议。该消息立即引发网上热议。
记者调查发现，网民大多对于处罚提出异议，专栏作家鲁国平也表示：“如果从网上下载（河蟹）都算违法、都拘留罚款，那违法网友太多了。”众多法律人士也纷纷从专业角度表达看法，认为该处罚不具合法性。
观点：不具应受处罚性
据媒体披露的此次行政处罚决定书显示，当地警方处罚该网友的理由是“使用计算机在互联网复制淫.....秽影片到自己电脑上供本人观看”，根据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条。
北京市旗鉴律师事务所律师、主任刘晓原诘问道：“下载（河蟹）只是供自己观看，又何罪之有？”
北京广盛律师事务所上海分所副主任律师、合伙人徐青认为，在自己家里单独观看（河蟹）并不具有社会危害性，所以亦不具应受处罚性，该网友可提出行政诉讼。
北海案律师团积极参与者、北京惠城律师事务所律师王兴表示，相关法律主要规制的是传播行为特别是传播牟利的行为。这个案例显然是有明显问题的。
江苏益友天元律师事务所房地产专业律师、合伙人刘长伟指出：“这就是不依法行政的坏处。”
解读：具有社会危害性才可处罚
广东德纳律师事务所朱运德律师在接受媒体采访时表示，不同意当地警方观点做法。他认为，使用私人电脑下载淫.....秽视频供个人观看，没有传播，也不做商业用途，没有社会危害性，并不构成违法，警方处罚是欠妥的。
对于当地警方认为该网友有“复制”行为，朱运德指出，这样的理解是片面的。他强调说，复制淫.....秽物品的行为和对社会的危害性，这两个条件必须同时具备。《治安管理处罚法》第二条明文规定，妨害社会管理的行为，具有社会危害性的，才可以处罚。下载是不是复制呢？法无明文规定。既然法无明文规定，那就是合法的。当然，复制淫.....秽物品，如果主观意图是为了传播或者盈利目的，那肯定是违法的，应该予以处罚。
记者点评：
中国不是判例法国家，但有案例指导制度，此前“杨化军涉...黄案”和“夫妻看黄碟案”这两个相似案例的最终处理结果，对于本案，或许有一些参考价值在其中。黄色有害信息泛滥，的确需要公权力加以关注和应对，但扫黄的关键恐怕还是在于从销售、传播等流通环节加以遏制，而包括隐私权在内的民众的合法权益则不应受到侵扰，也只有这样公权力的权威性和严肃性才能得到有效保证。
相关案例回顾：
案例一：
2010年2月26日上午10时许，宜宾市公安局网监支队、南溪县公安局网监大队联合侦办组案侦民警进入位于宜宾南溪县城区的杨化军(化名)家中，对房内一台笔记本电脑和一台式电脑硬盘进行了检查，查出大量从网络下载复制的涉嫌淫.....秽（河蟹）物品，包括视频文件39个(约7G)，淫.....秽（河蟹）526张(约80M)。鉴于嫌疑人杨化军在家观看淫.....秽物品，并未向外传播，且没有以此作为谋利的工具。根据1997年由公安部发布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》有关规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫.....秽、（河蟹）信息，网监部门对嫌疑人杨化军处以警告及罚款3000元的处罚。
此事经媒体报道后，南溪县公安局随即进行了复查，经复查认为，对杨化军的处罚适用法律不当，于3月24日对杨化军作出了撤销原处罚的决定。
案例二：
2002年8月18日晚10时许，陕西省延安市某派出所民警接群众电话举报，称张某夫妇在家中播放黄碟，4名民警遂身着便衣前去调查，并找借口进入张某家中，未出示证件和搜查令即对张某夫妇予以查处，在查处过程中与张某夫妇发生冲突，两民警受伤。民警后以妨碍警方执行公务为由，将张某带回派出所，张某向派出所交了1000元暂扣款后被放回。此事经媒体披露后备受关注，谈判协商后最终达成调解协议。这对夫妇获赔近3万元人民币，并且得到当地公安机关赔礼道歉。
该案件代理律师、北京正平律师事务所的向阳表示，法律分为公法和私法，所谓公法主要是国家一些禁止性的、管理性的规定，比如《刑法》规定不能杀人。私法是指民法、合同法等引导性的规定。凡是公法没禁止的公民都可以做，夫妻在家看黄碟没有被公法所禁止，那么就应该可以做。(公安机关的行为)涉及到公权利对私权利的侵犯，隐私权是私权利的一种，也可以说侵犯了当事人的隐私权。
相关法律知识：
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫.....秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫.....秽物品或利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫.....秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”
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