[法律咨询] 用人单位和劳动者如何妥善解除劳动合同

用人单位和劳动者如何妥善解除劳动合同

一、过失性解除劳动合同

指劳动者存在违反法律法规规定，存在法定过失情况，用人单位无需支付经济赔偿金、代通知金而直接与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

【实践注意】

1、试用期必需符合法律规定，根据第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。超出法定范围，不能认定为试用期。成都律师www.scwdls.cn

2、录用条件不等同于招聘条件，用人单位应招聘时保留录用条件的书面材料，如学历要求等硬性要求，也可约明一定工作能力等软性要求，否则，可能承担败诉结果。

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

【实践注意】

此条的前提是用人单位制定的规章制度合法，包括：内容合法，不违约法律法规。程序合法，由用人单位制定后，交由全体职工或职工代表讨论通过，并向职工公示。另外必需，达到严重程度。用人单位将规章制度进行明细约定，以行为的后果或次数定义行为的严重程度。

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

【实践注意】重大损害应根据用人单位的生产规模、后果等权衡。

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

【实践注意】本条必需对完成本单位工作任务造成严重影响，或提出后，拒不改正的。用人单位要承担举证责任，用人单位可建立兼职申报制度，避免自行举证。

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

【实践注意】即使劳动者被判有罪但免予刑事处罚，也不适用本条。

二、非过失性解除劳动合同

是指劳动者不存在过失，但依法可以提前三十天或额外支付一个月工资，可以解除劳动合同的情形。

根据《劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

【实践注意】劳动者患病或者非因工负伤，必需经过医疗期满后，不能从事原工作，用人单位进行调岗调薪也不能胜任的。用人单位方可单方解除劳动合同。

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

【实践注意】不能胜任工作必然由用人单位举证，如工作考核考评等，再经过培训或调岗，仍不能胜任方可单方解除劳动合同。通常情况下，用人单位都未经此程序，直接解除劳动合同，造成违法解除劳动合同。

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【实践注意】情势变更，双方可协商解除劳动合同。

三、经济性裁员

根据《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

其中，二、三的例外情形，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，有如下情形的，即使存在二、三情况，用人单位也不得与劳动者解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

若同时存在过失性解除劳动合同情形及第四十二条时，因第四十二条并未排除三十九条的适用，所以用人单位也可与劳动者依法解除劳动关系。

除过失性解除劳动合同外，其余两种类型均要用人单位支付经济补偿金。